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叶斌:《中欧全面投资协定》与监管权:战略机遇及外部风险

要:中国与欧盟原则上达成《中欧全面投资协定》(CAI),是在当前“逆全球化”横行以及国际形势“不确定性”背景之下中欧合作推进国际经贸治理的重大战略成果。《中欧全面投资协定》不仅表明中国有意愿接受新一代国际经贸规则,进一步开放市场并约束监管权,而且有能力在协定谈判中为本国发展保留适当的政策空间与监管余地。在市场开放、公平竞争和可持续发展条款方面,《中欧全面投资协定》接近甚至超过《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《欧盟—日本经济伙伴关系协定》。如果《中欧全面投资协定》正式签署并生效,它将开启自中国加入WTO以来新一轮的国际规则接轨与高水平对外开放,为深化国有企业改革、完善国家补贴制度、提高劳工权益与环境保护、提升企业社会责任以及可持续发展带来新的契机。但是,欧盟近期单边立法动议,尤其是《外国补贴条例草案》,针对中国经济发展特征引入新的规则,旨在限制由国家驱动的对欧投资,使中国对欧投资仍面临不少外部风险。  

关键词:中欧全面投资协定  监管权  竞争中性  国有企业  可持续发展      

  中国与欧盟于20201230日原则上达成《中欧全面投资协定》(Comprehensive Agreement on Investment between the EU and China, 以下简称CAI),这是迄今为止中国与主要贸易伙伴达成的开放程度最高、监管更加全面和平衡的国际投资协定。就接受更高水平投资规则而言,《中欧全面投资协定》在不少方面接近甚至超过《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称CPTPP)和《欧盟—日本经济伙伴关系协定》(以下简称《欧日EPA》)。如果《中欧全面投资协定》正式签署并生效,它将开启自中国加入世界贸易组织(以下简称WTO)以来新一轮的国际规则接轨与高水平对外开放,为深化国有企业改革、完善国家补贴制度、提高劳工权益与环境保护、提升企业社会责任以及可持续发展带来新的契机。  

  对中欧关系而言,《中欧全面投资协定》为中欧关系建立新的双边法律基础,将加强中欧之间双向投资的法律确定性,为中欧之间的服务贸易与直接投资带来新的合作与发展机遇,中欧经贸关系的合作性将进一步增强。对中国与欧盟投资者而言,市场开放度更高和更明确,政府监管的法治程度更高和更透明,市场环境更趋公平,商务人员往来也更加便利。对于中国市场,新的欧盟资本进入中国市场,为中国消费者带来更多选择,而且有益的市场竞争和更公平的市场规则将促进市场结构优化,促进高质量发展和产业链提升,助力我国新发展格局的形成。  

  但是,欧盟与中国在经济发展模式与治理方式上存在制度性差异,机遇与挑战并存。继WTO规则之后,《中欧全面投资协定》进一步重塑市场规则,其核心之一是如何平衡政府监管权(right to regulate——约束监管权与明确监管权空间。一方面,缔约方作出约束政府权力的承诺,不仅减少政府对市场准入与企业运营业绩的干预,引入竞争中性原则(competitive neutrality)使国有企业回归市场角色,将工业补贴的透明度要求扩大到服务业,而且要求政府决策和监管程序更加法治化。除了中国内部市场面临更多的竞争之外,这些新规则将倒逼我国体制机制改革,对各级政府的行政方式和行政能力提出新要求。另一方面,《中欧全面投资协定》又为政府监管权提供更明确的空间,允许缔约方为了合法政策目标引入新的监管工具。鉴于中欧经贸关系的竞争性加强,欧盟及其成员国近年来不断出台经贸立法,针对中国经济特征打造全新法律工具以加强其市场保护,例如《欧盟外资安全审查条例》、《欧盟外国补贴条例草案》、《德国企业供应链尽责义务法》等。这些新的单边经贸措施将给中国资本和产品进入欧洲市场带来法律上的风险。  

  中欧投资协定谈判从一开始起就受到学界广泛关注。有学者关注欧盟投资条约的范本问题,并提出中欧投资协定2.0版的著名观点。另有不少研究跟踪和分析欧盟与中国的谈判诉求、路径与规则取向,其中投资自由化、企业公平竞争、投资者诉国家争端解决机制得到不同程度关注。自协定原则达成后,相关研究重点从对谈判提出建议转向条约的影响评估与规则研究,其中涉及经济影响,WTO投资议题的范式作用,以及对我国经贸条约的范式意义。  

  本文则将研究视角放在《中欧全面投资协定》对监管权的约束与保留空间以及欧盟近期单边经贸措施引入新的监管权这个整体背景之下,旨在展现《中欧全面投资协定》在大变局背景下助力构建新发展格局的战略意义,同时提醒可能存在的风险与挑战。本文第一部分背景性地先容在中美欧三方博弈之下中方与欧方的谈判诉求;第二部分重点分析《中欧全面投资协定》核心承诺对政府监管权的影响,通过与不同协定的比较与分析,讨论《中欧全面投资协定》的开放程度、规制程度以及为中国投资保留的发展空间;第三部分探讨双边规则与欧盟近期单边措施之间的互动关系,旨在提醒欧盟单边措施可能导致中方对条约的部分诉求落空,脱钩风险仍然存在;第四部分总结《中欧全面投资协定》在战略与经济上的双重机遇与挑战,而构建“新发展格局”为如何处理好改革与开放关系指明了方向。  

     大变局下的《中欧全面投资协定》 

  自加入WTO以来,中国从市场开放与市场机制中获益,经济持续快速增长。随着中国经济实力提升与“走出去”政策和“一带一路”倡议的推进,中欧投资关系2012年前后发现实质变化,中国从单向投资目的国转变为双向投资国。2016年中国已成为全球第二大对外投资国,2020年成为全球最大的投资目的国。就中国对欧投资而言,传统双边投资协定的保护不足问题逐渐显现,中国在欧投资迫切需要统一和更加平衡的投资保护协定。对于中国经济,由于经济增长高度依赖于全球化,随着在全球价值链中位次提升,中国需要更开放、更完善和更可持续的市场机制,不仅避免逆全球化或被动脱钩的不利影响,而且促进国内经济的高质量发展。  

  2013年中国与欧盟启动投资协定谈判,到2020年底原则上达成《中欧全面投资协定》,这期间国际格局发生巨大变化。中欧投资协定谈判在双方贸易谈判议程中的重要性明显上升,中国与欧盟对协定谈判的战略考量与诉求也随之有所调整。  

  (一)中美欧三方博弈 

  在中美贸易战之前,中欧投资协定在中国与欧盟各自的贸易谈判议程中都居于次重要地位。无论是谈判重要性,还是规则设定,在中美双边投资协定谈判和《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)谈判中,双方都将与美国的经贸谈判放在最优先位次。例如,中国关于准入前国民待遇和负面清单管理机制的承诺就是在对美谈判中首先作出的。  

  但自美国川普政府上台之后,中美双边投资协定谈判事实上搁置。川普政府采取“美国优先”政策,不仅发动中美贸易战,而且对欧盟部分产品加征关税,阻挠WTO上诉机构成员遴选,导致中美关系和欧美关系都严重受挫。中美欧三方关系的变化,以及美国不断“退群”导致全球化的领导力真空,使中欧投资协定谈判的战略意义上升,成为中美欧三方博弈的杠杆。  

  (二)中方诉求:构建新发展格局与防止被动脱钩 

  《中欧全面投资协定》的核心承诺是开放市场、提升公平竞争环境与纳入可持续发展目标。对中方而言,这些承诺意味着高水平的制度性开放与改革,其本质是重塑政府与市场的关系,其重心是对政府权力施加进一步约束,引入更公平、更透明、更法治化的市场运行规则。  

  要说明为什么中方在市场开放、国有企业、补贴和可持续发展等重大议题上作出承诺,关键在于理解《中欧全面投资协定》与构建新发展格局的关系——准确把握新发展阶段,深入贯彻新发展理念,加快构建新发展格局。  

  习大大指出,“构建新发展格局,实行高水平对外开放,既要持续深化商品、服务、资金、人才等要素流动型开放,又要稳步拓展规则、规制、管理、标准等制度型开放。”中国与欧盟达成《中欧全面投资协定》正反映了中国政府在推进“高水平对外开放”和拓展“制度型开放”上的决心和雄心。深化改革,加大吸引外资的力度,将有助于提高对外开放的水平,增强外资在华投资的信心。《中欧全面投资协定》不仅深化经济要素的自由流动,而且在市场规则与政府监管上作出新承诺,将助力我国构建新发展格局。  

  在拜登新政府上台之前,中国与欧盟原则上达成《中欧全面投资协定》,是在中美欧三方博弈之下中国与欧盟取得的重要战略成果。对于中国,在逆全球化与“脱钩”声浪此起彼伏的背景下,《中欧全面投资协定》以开放、开明和改革的势态突破美西方反华势力围堵,打开中欧合作的新局面,为全球投资自由化和可持续发展注入新的活力。  

  (三)欧方诉求:开拓市场、维持竞争优势与战略自主 

  20193月欧盟发表《欧中关系展望》,把中国定位为在与欧盟具有紧密一致目标的合作伙伴、欧盟需要寻找利益平衡的谈判伙伴、在追求技术领导力上的经济竞争者,以及在推动治理模式上的制度性对手。中欧原则上达成《中欧全面投资协定》,表明尽管中欧在经济发展上的竞争性增强,中欧在制度上存在根本差异,但是仍具有巨大的合作空间。与中欧之间的庞大贸易量相比,中欧之间的投资比重相对较低。欧盟开拓中国市场,不仅有助于欧盟内部经济增长与就业,而且可通过中欧投资协定解决中欧贸易关系与投资关系之间的不平衡。  

  欧盟文件指出,中国未提供对等的市场准入以及缺乏公平竞争环境对近年来的中欧投资关系构成主要挑战,中欧投资协定谈判是解决这一问题的关键。根据2013年欧盟委员会影响评估报告,欧盟对中欧投资协定的核心目标是逐渐废除对外国直接投资的限制,促进经济增长,创造就业和福利,并且维持欧盟的竞争力。为此,欧盟对中欧投资协定提出12点具体诉求,主要涉及准入前非歧视待遇、监管透明度、常识产权保护、国有企业、补贴、环境与劳工等。2015年欧盟贸易政策文件之后,欧盟的具体目标又加入了支撑可持续发展。  

  从目前公布的文本看,欧盟对中欧投资协定的核心诉求是扩大市场准入、建立公平竞争环境和可持续发展。尤其是在建立公平竞争环境方面,协定纳入禁止业绩要求条款以减少政府对企业运营的干预,融入竞争中性原则以对国有企业施加约束,并且承诺服务业补贴的透明度。究其本质,是通过开拓中国市场,降低投资壁垒,维持欧盟在全球价值链中的竞争优势。  

  对于欧盟,《中欧全面投资协定》为欧洲企业早于美国企业进入中国市场赢得战略先机,而且向世界展示了欧盟战略自主的一面,即欧盟在经贸领域有自身考量和战略利益,并不全然追随美国或者对中美关系选边站。当然,欧盟能否如期批准《中欧全面投资协定》将考验欧盟的战略自主。  

       《中欧全面投资协定》核心承诺与监管权 

  《中欧全面投资协定》的核心承诺在于提供高水平的市场开放,提升公平竞争环境,并且融入可持续发展目标。在市场开放方面,协定不仅作出开放大部分服务业和制造业的承诺,而且对与市场准入有关的政府权力施加严格约束。在公平竞争方面,协定引入竞争中性原则的某些因素,在国有企业待遇、政府补贴、投资监管机制的透明度等方面作出承诺。在可持续发展方面,协定纳入劳工、环境保护和企业社会责任等条款,将价值观嵌入缔约方投资监管体制,要求缔约方通过加入和批准相关公约来承担更多国际责任。协定暂未纳入投资保护问题和投资者诉国家争端解决机制(ISDS,双方约定在未来两年内完成最终谈判《中欧全面投资协定》的核心承诺为完善市场机制带来新的机遇,但是不可避免地涉及监管权问题,对政府如何规范权力运行,以及相关企业如何参与市场竞争带来新的课题。  

  (一)市场开放 

  《中欧全面投资协定》作出开放大部分行业和解除大量限制性措施的承诺。一方面,协定将中国与欧盟各自原先已经作出的单方面承诺转化为双边法律义务,例如2020年生效的《中国外商投资法》所引入的准入前国民待遇和负面清单模式,中国为改革外资监管制度而做的一系列举措,以及《欧洲联盟运行条约》奉为圭臬的资本自由流动原则,欧盟法和成员国法原先承诺开放的行业等。另一方面,中欧双方在现行单方面开放的基础上作出新的互惠承诺,例如取消某些数量限制、合资形式要求、业绩要求、高管要求以及对国有企业施加非歧视待遇与商业考虑要求。此外,中国在服务业方面作出超过《服务贸易总协定》(以下简称GATS)的承诺,这些服务业的开放承诺不仅有利于欧盟投资者,而且因WTO最惠国待遇规则而惠及其他国家。  

  1.行业开放:正面清单与负面清单 

  在市场准入方面,《中欧全面投资协定》采取了负面清单加正面清单的混合方式列举行业和措施。协定首先明确将视听服务、涉及航权的航运服务以及在行使政府权力中提供的服务这三类明确排除在协定适用范围之外(第2.2条),然后规定允许的不符措施与例外(第2.7条),即在附件中以负面清单(附件一和附件二)和正面清单(附件三)列举中国与欧盟各自保留的行业和措施。在非服务业开放方面,中国向欧盟几乎全面开放制造业,包括电动汽车、化工、电信设备以及医疗设备。在服务业开放方面,中国承诺开放云服务、金融服务、私人医疗、环保服务、国际海运和空运相关服务。  

  与其他经贸协定相比,在投资自由化方面,中国在《中欧全面投资协定》中对欧盟的开放承诺不仅高于GATS,而且开放程度远高于《区域全面经济伙伴关系协定》(以下简称RCEP)和《中美第一阶段经贸协定》。与GATS仅适用于与贸易有关的服务相比,《中欧全面投资协定》适用于服务与服务之外的行业,适用范围更广。虽然在RCEP和《中美第一阶段经贸协定》之下中国也承诺开放金融业,但是在《中欧全面投资协定》之下承诺开放的行业数量更多,施加的限制更少。总的来说,对于制造业、汽车、医疗、电信与云服务、计算机服务、航空运输相关服务方面,中国在《中欧全面投资协定》下的开放度都高于RCEP。不仅如此,欧洲企业还将在《中欧全面投资协定》之下获得额外的市场准入,包括电动汽车、一线城市的私营医院、云服务、航空计算机预订系统等。  

       

 

  2禁止市场准入的数量限制:开放与平衡 

  欧盟常常抱怨中国不仅在行业开放上不对等,而且即使允许外资进入某些行业,也存在诸多的限制,例如限制企业的数量、产值,要求合资经营等等。《中欧全面投资协定》第2.2条对市场准入的限制性措施作出承诺,要求不得以配额或经济需求测试要求等形式对另一缔约方投资者的企业经营施加四种数量限制,也不得要求企业采取特定的法律类型或者要求合资,除非附件减让表另有规定。对于禁止采取的数量限制措施,《中欧全面投资协定》特别列入了四种,即对企业数量的限制、对交易或财产总额的限制、对企业产值的总额限制,以及雇员人数限制。《中国和加拿大关于促进和相互保护投资的协定》以及RCEP均未作出这类市场准入的承诺。就此而言,这意味着与加拿大和RCEP缔约方投资者相比,欧盟投资者面临的准入限制更少。  

  值得一提的是,GATS16条禁止采取的市场准入数量限制措施为五种,除了上述四项措施之外,还包括限制外国持股的最高比例或外国投资总额的措施。《欧盟—韩国自由贸易协定》(以下简称《欧韩FTA》)第7.11条、《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》(以下简称CETA)第8.4条、《欧盟—越南自由贸易协定》(以下简称《欧越FTA》)第8.4条以及《欧日EPA》第8.7条也有措辞几乎一致的规定。因为《中欧全面投资协定》第2.2条采用正式清单方式,所以缔约方仍有权对GATS适用之外的投资领域采取或维持该条未明确禁止的其他限制。由此,尽管协定的中国减让表“有关市场准入的具体承诺和限制的附件三”对清单中的行业很少施加持股最高限制,但是协定正文本身并没有放弃这种限制。这表明协定谈判者对于是否应该全面禁止持股限制或总额限制这个问题存在不同看法,由此推断,中方谈判代表试图兼顾市场开放与外资监管限制之间的平衡。  

  《中欧全面投资协定》在市场准入上既作出大量开放承诺,同时也兼顾平衡。开放主要表现在协定将开放大多数行业,并且禁止某些限制性措施。平衡则主要表现在缔约方在行业开放、非歧视待遇以及限制性措施上作出不同程度的保留。在附件一中,协定允许缔约方保留一定的现行措施。在附件二中,协定允许保留未来的政策空间,即使当前并未采取准入限制。  

  中方作出开放市场和减少限制的重要承诺,同时也考虑到必要的平衡,对某些行业开放施加一定限制。例如,就保险业开放而言,国内保险企业的持股比例不得低于75%。就金融业开放而言,投资信贷企业的外国投资者必须为外国金融机构;投资金融租赁企业的外国投资者必须为外国金融机构或金融租赁企业,外国投资者如果是金融机构,其财产总额不得低于10亿美金,如果是金融租赁企业,则不得低于100亿人民币。  

  中欧双方同时也作出不少重要的保留。譬如,欧盟在负面清单中明确作出有关国民待遇的保留,对于根据欧盟法或成员国法成立并且在欧盟境内设有注册办公地、中心管理地或主要营业地的内国法人在《欧洲联盟运行条约》(TFEU)下享受的待遇,既不给予在欧盟境外设立的法人,也不给予其分支机构或代表处,例如中国法人在欧盟境内的分支机构或代表处。  

  3.禁止的业绩要求 

  所谓业绩要求,通常指投资东道国对投资者提出的满足特定经营目标的要求。东道国对投资提出业绩要求或条件,是行使监管权的一种方式。业绩要求不仅被发展中国家使用,不少发达国家也常用于实现经济与非经济的广泛目标,包括加强工业基础和提升本国附加值,推动本国专业技术,建立上下游产业的经济联系,确保技术转让,取得更好的环境或社会收益,减少失业,避免限制性的贸易习惯,维护关键产业中本国企业的分量,或者保障产业安全,等等。但是,业绩要求对经济要素施加特定要求或条件,例如出口比例要求、本国成分要求、本地采购要求、强制转让技术等等。业绩要求被认为对国际贸易与投资具有扭曲效应。  

  《中欧全面投资协定》禁止的业绩要求多达十种情形,在当前各投资协定中的规制严格程度仅次于《欧日EPA》。《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》(以下简称CETA)和《欧盟—越南自由贸易协定》(以下简称《欧越FTA》)禁止的业绩要求为七种,常见于新一代投资协定中。这七种业绩要求也被全部纳入《中欧全面投资协定》第I.3条第1款,即(a)出口比例要求、(b)本国成分要求、(c)境内采购要求、(d)将进口额与出口额或外汇流入量相挂钩的要求、(e)为出口创汇而限制对境内销售的要求、(f)技术转让要求,以及(g)向特定区域或世界市场专供的要求。除了这七种常见的业绩要求,《中欧全面投资协定》额外增加了三种禁止的业绩要求:(h)境内设立地区或全球总部要求、(i)境内研发比例要求、(j)偏好本国技术要求。  

  对于禁止强制技术转让,《中欧全面投资协定》不仅在第I.3条第1款(f)项禁止“缔约方要求其境内所有企业向其境内自然人或企业转让技术、生产工艺或其他专有常识”,而且还额外增加独有的第3款,要求“缔约方不得直接或间接地采取要求、强制、施压等方式干预一缔约方的自然人和企业与另一缔约方自然人和企业之间的技术转让或许可。这种技术转让或许可必须建立在市场条件上,基于自愿并且反映双方合意”。新增的这一款与前面f项存在一定的重合,显然意在更加明确地禁止缔约方之间的强制技术转让。  

  《欧日EPA》第8.11条禁止的业绩要求有十二种之多,但不禁止偏好本国技术要求,而是额外地禁止:(f)限制出口销售要求、(i)本国雇员比例要求、(l)压低特许权使用费或限制许可合同时限要求。CPTPP9.10条和《美国—墨西哥—加拿大协定》(以下简称USMCA)第14.10条禁止的业绩要求相同,都为九种,不禁止总部要求和境内研发比例要求,而是禁止压低特许权使用费或限制许可合同时限要求,并且在禁止偏好本国技术之下增加禁止妨碍在其境内使用某技术的要求。比较这些协定可以发现,《中欧全面投资协定》一方面扩大禁止的业绩要求,将设立总部要求、研发比例要求和偏好本国技术要求纳入禁止的范围,以限制缔约方监管权的使用,而另一方面也保留一定的政策空间,出口销售限制、雇员本地化和压低特许权使用费或限制许可合同时限这三种业绩要求并不在禁止之列。  

  需要指出的是,《中欧全面投资协定》与上述协定一样,禁止业绩要求条款适用于缔约方境内的“所有”企业,即包括缔约方本身、另一缔约方和非缔约方在其境内投资的企业。但是,RCEP的禁止业绩要求条款仅适用于其境内任何其他缔约方的投资者,也就是说,不适用于非缔约方投资者,也不适用于本国投资者。在禁止业绩要求方面,《中欧全面投资协定》不仅给予非缔约方投资者非歧视待遇,而且排除了超国民待遇现象。从这个意义上说,《中欧全面投资协定》不仅减少外资监管的壁垒,而且有利于市场主体公平竞争。  

  此外,在禁止高管国籍要求方面,《中欧全面投资协定》比美式投资协定更为严格,不仅禁止对企业高管的国籍要求,也禁止对董事会成员施加国籍要求。CPTPPUSMCARCEP以《2012年美国双边投资协定范本》则区别对待高管与董事会成员,仅禁止对高管施加国籍要求,但允许缔约方要求董事会多数人员具有特定国籍或拥有本国居所,条件是这种要求不实质性损害投资者控制其投资的能力。CETA(第8.8条)和《欧日EPA》(第8.10条)措辞接近,《中欧全面投资协定》承诺“缔约方不得对另一缔约方涵盖企业的高级管理人员或者董事会成员要求任何特定国籍”。《欧越FTA》则没有直接纳入禁止高管国籍要求。  

  (二)公平竞争环境 

  为了建立公平竞争环境,《中欧全面投资协定》在国有企业、政府监管机制和国有补贴透明度这三个方面作出承诺。首先,协定在投资自由化章节的涵盖实体条款之下对国有企业施加约束,规则接近《欧日EPA》,在整体上接受“竞争中性原则”,但是在商业考虑的空间适用上借鉴CETA,为中国国有企业走出去保留必要空间。其次,《中欧全面投资协定》设立监管框架章节,不仅对政府的监管机制施加约束,而且要求对政府补贴的透明度作出承诺。从整体上看,《中欧全面投资协定》一方面引入竞争中性原则,约束政府权力,限制国有企业行为,提升补贴的透明度,另一方面在规则上为中国国有企业争取必要的发展空间。  

  1.涵盖实体:竞争中性 

  1)范围:最广泛的国有企业条款(涵盖实体) 

  对于国有企业条款,《中欧全面投资协定》将欧式协定和美式协定所定义的相关企业形式都一一囊括在内,在“涵盖实体”(covered entities)这个措辞之下,形成当前投资协定中范围最广泛的国有企业条款。《中欧全面投资协定》的“涵盖实体”包括七种形式的企业,不仅包括《欧日EPA》定义的四种国有企业,以及指定垄断和特权经营企业,而且以更宽泛的定义涵盖CPTPP中由主权财富基金对企业实施控制的企业类型。与这些协定一样,《中欧全面投资协定》涵盖实体条款适用于年营业收入2亿特别提款权(当前约合18.4亿人民币)以上的企业。  

  与新近欧盟或美国投资协定不同,《中欧全面投资协定》既没有使用“国有企业”术语,也没有采取“国有企业、特权经营企业和指定垄断”这类混合的说法,而是借用CETA18.1“涵盖实体”这个含糊的、不具有实质意义的名称。 《中欧全面投资协定》在“涵盖实体”名义之下以清单方式列明由国家以所有权利益行使控制的企业(四种),以及受政府法律引导或控制的企业、指定垄断和特权经营企业(三种)。  

  《中欧全面投资协定》首先在涵盖实体条款第一款a项下规定国家凭借“所有权利益”行使控制的企业类型,分为四种,不仅囊括中国语境的国有全资企业、国有控股企业和国有实际控制企业,也涵盖凭借其他所有权利益发挥控制的企业,例如凭借主权财富基金(SWF)、黄金股(golden shares,或称特权优先股)施加控制的企业。这四种凭借“所有权利益”行使控制的企业分别是:(1)缔约方直接或间接拥有其50%以上股份,(2)由缔约方凭借所有权利益对其50%以上投票权的行使施加直接或间接控制,(3)缔约方有权直接或间接任命其董事会多数成员或者任何其他同等管理机构,(4)缔约方凭借任何其他所有权利益,包括少数所有权在内,有权直接或间接控制企业的决定。前三种企业在《欧越FTA》《欧日EPA》以及CPTPP中均明确地作为国有企业。第四种企业比较特殊,《欧越FTA》和《欧日EPA》都未明确涵盖,而仅部分地出现在CPTPP中。CPTPP在国有企业条款中将缔约方的主权财富基金(SWF)以所有权利益对企业实施控制的企业类型纳入条约监管范围。因为《中欧全面投资协定》将凭借“所有权利益”行使控制的所有企业都纳入在内,包括少数所有权在内,所以明确涵盖以黄金股施加控制的企业,使其适用范围最广,也最为明确。  

  《中欧全面投资协定》又在涵盖实体条款第一款bcd项分别囊括三种形式的企业,即受国家法律上引导(direct)或控制的企业、指定垄断和特权经营企业。其中最值得关注的是b项,即“缔约方有权根据法律法规在法律上引导(legally direct)其行动或者以其他方式对其行使同等水平的控制的企业”。这种企业在《欧日EPA》中作为国有企业的一种类型,其措辞与《中欧全面投资协定》几乎完全一样。《欧越FTA》也将这种类型作为国有企业的一种,但是采用极为模糊的措辞,即“缔约方可以对企业的战略决定行使直接或间接控制”。与《欧越FTA》的定义相比,《中欧全面投资协定》一方面明确国家对企业的“法律上引导”,强调这种引导来自法律授权,似乎旨在排除政策性引导,或者排除企业自愿接受引导;但另一方面又规定“以其他方式对其行使同等水平的控制”,这又使国家政策性引导达到控制程度的企业落入其中。可见该条款仍然非常宽泛,其重点在于如何说明“法律上引导”以及“控制”的含义。  

  总的来说,与《欧越FTA》《欧日EPA》、USMCACPTPP等中的国有企业条款相比,《中欧全面投资协定》涵盖实体”内容更广泛,不仅囊括一般意义上的国有企业、指定垄断、专营或专卖企业,而且纳入在法律上受国家引导或控制的企业。尤其是后一类型企业,类似于兜底条款,将受国家控制的企业都涵盖在内。当然,《中欧全面投资协定》并不绝对妨碍国家对企业的控制,而是要求企业行为出于市场力量的逻辑,这就意味着需要约束政府对企业的干预。  

  2)企业行为中性:商业考虑与非歧视待遇 

  对于“涵盖实体”或者国有企业等受国家控制的企业,《中欧全面投资协定》接受“竞争中性原则”,纳入核心规则——企业行为中性、企业透明度以及政府监管中性。在对国有企业的规制程度上,《中欧全面投资协定》与《欧日EPA》接近。在企业行为中性的适用范围上,《中欧全面投资协定》为中国国有企业“走出去”保留了必要的国际空间。  

  就企业行为中性而言,《中欧全面投资协定》与CETA一样,要求缔约方确保涵盖实体“在本国境内”根据“商业考虑”(commercial considerations)从事商业行为时,并且在销售和购买产品或服务中给予“另一缔约方”投资者和涵盖企业的产品或服务以不更低(no less favourable)的“非歧视待遇”。对于“商业考虑”,除了包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购买或销售条款和条件,CPTPP将其定义为私有企业通常考虑的其他因素,《欧日EPA》和《欧越FTA》在CPTPP定义基础上增加限定条件——根据“市场经济原则”(market economy principles)运营的私有企业通常考虑的因素。但是,对于何为市场经济原则,不同的市场经济体对其有不同的理解,仍然存在歧义。《中欧全面投资协定》将其更明确地限定为“基于利润并且受市场力量约束(profit-bases, and disciplined by market forces”,这个术语强调企业决策以盈利为目的并且受市场力量支配,从而排除非盈利目的和受政府力量控制。由此可见,《中欧全面投资协定》对商业考虑的定义更为明确和清晰。  

  更重要的一点是,《中欧全面投资协定》和CETA一样,仅将关于商业考虑的承诺限定于涵盖实体在本国境内的行为,并不承诺涵盖实体在对方境内以及非缔约方境内的行为。而《欧越FTA》《欧日EPA》和CPTPP在此并没有提及这项承诺的地理适用空间,这意味着,这三个协定对涵盖企业的跨国行为也施加商业考虑的约束。由此,《中欧全面投资协定》为中国涵盖实体“走出去”争取空间,中国国有企业在境外的行为仍可以基于商业考虑之外的其他因素。此外,对于涵盖企业给予其他企业的非歧视待遇,《中欧全面投资协定》与CETA、《欧越FTA》《欧日EPA》一样都只给予缔约方企业,并不像CPTPP那样要求惠及非缔约方企业。综合以上两点,《中欧全面投资协定》在国有企业行为中性的承诺方面具有明确的地域性,是严格互惠的,并不惠及非缔约方企业。  

  3)涵盖实体的透明度 

  就涵盖实体的透明度而言,《中欧全面投资协定》要求建立相当于《欧日EPA》的信息交换方式。如果一方认为另一缔约方涵盖实体的商业活动使其利益受损,可以对该缔约方要求该实体的运营信息,包括企业股份和投票权比例以及所有权和投票权结构、特殊股份或特别投票权的描述、企业组织架构、年度营收或总资产、从国家获得的任何豁免或同等措施,以及对负责行使政府所有权职能或监管职能的描述等。各缔约方还承诺试图确保其涵盖实体敬重企业治理和透明度的国际成熟经验。  

  除了包括信息交换,CPTPP还要求缔约方公布本国国有企业名单,通报指定垄断的条件和范围,在国有企业规制方面进行技术合作,并且建立关于国有企业和指定垄断的专门委员会。与CPTPP对国有企业透明度的主动性和机制性相比,《中欧全面投资协定》和《欧日EPA》的信息交换是一种相对被动、非机制化的信息披露方式。在可披露的信息方面,《中欧全面投资协定》没有提及年度财报或第三方审计报告。  

  4)政府监管中性 

  就政府监管中性而言,《中欧全面投资协定》要求,缔约方应确保其任何监管机构对包括涵盖实体在内的所有企业都不偏不倚,在执法上确保采取一致和非歧视的方式,以及在法律上与被监管企业保持独立。与CPTPP相比,《中欧全面投资协定》与《欧日EPA》更进一步,强调监管机构与国有企业之间的相互独立性,排除监管机构与国有企业在治理结构上的双重身份,即,既当裁判员又当运动员的情形。  

  综上所述,就国有企业中性而言,与《欧日EPA》和CPTPP中相比,《中欧全面投资协定》涵盖实体的类型最多,适用范围最广,定义更为精确,囊括与国有企业或国家控制企业有关的各种形式。在对国有企业的规制上,《中欧全面投资协定》全面融入竞争中性原则,要求国有企业行为中性、国有企业的透明度和监管机构中性,规制程度与《欧日EPA》相当,略微低于CPTPP。更为重要的是,《中欧全面投资协定》吸取了CETA对国有企业行为中性的地域限制,不要求国有企业境外行为也必须出于商业考虑,这一微妙规则为中国国有企业走出去保留了国际空间。  

  2.政府监管框架:合理原则和透明度 

  《中欧全面投资协定》还设“监管框架”章节,不仅纳入《欧越FTA》和《欧日EPA》投资章节“国内监管”条款,而且整合新近贸易协定中常见的“透明度”章节,并设置有关“金融服务”的专门小节。在适用对象上,协定 “监管框架”章节适用于企业准入前的设立和准入后的运营,从而排除不采取设业方式的跨境提供服务。而《欧越FTA》或《欧日EPA》投资国内监管条款还适用于跨境提供服务。在适用的地理范围上,《中欧全面投资协定》的监管框架是对等适用的,适用于涵盖企业在任一缔约方境内(in the territory of one of the Parties)的运营,这明显不同于前述涵盖实体商业考虑仅适用于本国境内行为的地域限制。  

  1)立法程序、行政程序、司法或准司法程序、标准制定 

  在第一节(国内监管)中,《中欧全面投资协定》对投资项目许可程序施加合理和透明度义务。在第二节(透明度)中,《中欧全面投资协定》不仅纳入有关法律公布、联络点和信息提供、行政诉讼、审查和上诉的条款,而且新增“标准制定”条款和“补贴的透明度”条款。协定还设“一般透明度义务”条款,要求缔约方确保与条约涵盖事项有关的法律、规章、行政指南、程序以及一般适用的司法决定和行政裁决都及时公布或使公众可以获取,使利益相关者和缔约方知晓。这些条款看上去纷繁复杂,其实质是将合理原则和透明度要求广泛适用于缔约方的立法程序、行政程序、司法或准司法程序、标准制定和补贴,几乎涵盖国家权力运行的各个方面。  

  2补贴的透明度 

  对于补贴,中欧投资协定的核心承诺是将WTO对补贴的透明度承诺从货物贸易扩大适用于服务与非服务部门,其一是承诺对附件清单中服务业补贴的公布义务,其二是建立关于补贴负面影响的磋商机制,承诺缔约方应尽力寻求解决方案,但解决方案不适用国家间争端解决机制。  

  CPTPP自主定义“非商业援助”(non-commercial assistance)不同,《中欧全面投资协定》直接援引《补贴与反补贴措施协定》第2款对补贴的定义。CPTPP的非商业援助只适用于国有企业获得的援助,而包括《中欧全面投资协定》在内的欧盟协定都不限补贴的对象,无论国有企业还是非国有企业。因此,CPTPP的非商业援助定义相对狭窄。《中欧全面投资协定》适用的补贴门槛为三年内累计45万特别提款权,与《欧日EPA》一样,《欧越FTA》的门槛则为30万特别提款权。《中欧全面投资协定》特别排除农业和渔业补贴、视听服务业补贴以及中国减让表中的服务业补贴。  

  对于补贴的透明度,《中欧全面投资协定》无论在补贴的公布方式还是公布时间上,都比《欧日EPA》和《欧越FTA》的承诺水平更高。《中欧全面投资协定》承诺在提供补贴的当年就在公众可进入的网站上公布涵盖补贴的目的、法律依据、形式、金额或预算金额以及受援者。而《欧日EPA》仅承诺每两年向对方通报一次,《欧越FTA》则为每四年通报一次。与《欧日EPA》或《欧越FTA》的数年通报对方一次相比,中欧协定实际上承诺及时对外公告。  

  在对补贴的规制方面,《中欧全面投资协定》既没有像《欧日EPA》那样规定两种被禁止的补贴,或者像《欧越FTA》那样规定两种须施加条件的补贴,也没有像CPTPP“非商业性援助”的不利影响和损害认定进行规制。因此,《中欧全面投资协定》从本质上并不限制服务业补贴,而只是承诺提供最大程度的透明度和有关服务业补贴的磋商机制。对于补贴的负面影响,《中欧全面投资协定》并不加以规制,而是交由缔约方在磋商机制下寻求解决方案。由于该磋商解决方案不适用国家间争端解决机制,可视为一种友好解决方式。  

  (三)可持续发展条款 

  国际社会意识到,跨国投资活动对取得可持续发展目标至关重要,迫切需要应对跨国投资行为对可持续发展的挑战。近年来,越来越多的发达国家和新兴经济体将可持续发展条款纳入新一代的国际投资条约。《中欧全面投资协定》也纳入可持续发展章节,涵盖企业社会责任、环境保护和劳工保护,通过投资促进绿色发展和体面工作,其核心是通过援引包括气候变化在内的国际环境公约、国际劳工组织(ILO)公约和跨国企业行为指南等国际文件,督促缔约方履行现行多边承诺,推进批准国际劳工组织基本公约,提升国内相关措施的透明度,承诺不得为了鼓励投资而降低环境和劳工保护的水平,就与投资有关的环境和劳工议题进行对话和合作,并且建立专门的争端解决机制,即磋商和专家组机制。  

  1.保护的水平 

  对于环境和劳工保护的水平,《中欧全面投资协定》要求缔约方致力于确保,其法律和政策提供并鼓励高水平的劳工和环境保护,持续完善其法律和政策,以提高保护水平。缔约方承诺不得通过减损适用其环境法或劳动法来鼓励外国投资,不得通过以变相限制或不当歧视的方式适用其本国环境法或劳工法,不得将违反劳工基本权利作为合法的比较优势或者将劳工标准作为保护主义目的。这些承诺的本质是要求缔约方的立法机构、行政机构和执法机构从不同层面落实多边承诺,包括制定新法、修订旧法和改进执法。  

  2.关于劳工公约的批准 

  对于劳工权利保护,不同于《欧韩FTA》《欧越FTA》《欧日EPA》和CPTPP直接提及国际劳工组织的四项基本原则,即结社自主和集体谈判权、消除各自形式的强制劳动、有效废除童工以及消除就业歧视,《中欧全面投资协定》则提及根据其作为国际劳工组织成员国的义务和在《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》之下的承诺,“将善意地敬重、促进和落实国际劳工组织基本原则”。  

  更重要的是,《中欧全面投资协定》承诺有效实行已承诺的国际组织劳工公约,“争取”(work towards)批准国际劳工组织基本公约,特别是各缔约方“应主动继续和持续地努力寻求批准国际劳工组织第29号和第105号基本公约”。国际劳工组织基本公约有8项,第29号为1930年《强迫和强制劳动公约》,第105号为1957年《废除强迫劳动公约》。 美国和中国未批准第29号公约,中国、日本和韩国未批准第105号公约,而CPTPP并未对缔约方批准国际劳工组织基本公约施加要求。由此,中欧投资协定以间接方式引入劳工权利保护,承诺善意敬重国际劳工标准,承诺主动批准有关强迫劳动的国际公约,接受了比CPTPP更严格的劳工保护承诺。  

  对于批准国际劳工组织基本公约的这类承诺,以往常常被认为是软性承诺,但是根据20211月《欧韩FTA》争端解决专家组报告,这类条款取得了具有硬性约束力的先例。对于韩国是否履行批准劳工组织基本公约的条约义务,专家组考虑了《欧韩FTA》中“将继续和持续努力争取批准”(will make continued and sustained efforts towards ratifying)的含义,既反对韩国有关简单维持现状或尽最小努力的观点,也未接受欧盟有关在任何时候都以类似方式和强度探讨和动员所有可用措施以便批准国际劳工组织核心公约的观点,而是认为这是一项具有法律约束力的义务,即为批准国际劳工组织核心公约而“继续和持续地努力”。专家组指出,这是“尽最大努力”的义务,衡量标准介于韩国观点与欧盟观点之间。专家组最终认定韩国未履行批准义务。由此推论,《中欧全面投资协定》更明确地规定“应主动继续和持续努力”寻求批准两项基本公约,使该承诺更具约束力。但是,对于这两项公约以外的其他基本公约,也就是尚未批准的结社自由和集体谈判权公约,“争取”(work towards)一词明显低于“尽最大努力”,但是否等同于或接近于简单维持现状或尽最小努力,可能存在不同理解。  

  3.磋商与专家组机制 

  与投资有关的环境与劳工保护,《中欧全面投资协定》在国家间争端解决机制之外建立专门的争端解决机制,即磋商与专家组机制。《中欧全面投资协定》为专家组机制规定了明确的组成架构、专家组名册、时间框架、资格条件、管辖权范围、程序等事项,并且规定了专家组报告的透明度以及允许非政府机构可提交书面材料的法庭之友(amicus curiae)机制。  

  另外,《中欧全面投资协定》还对与可持续发展有关措施提出透明度要求,承诺在投资委员会就相关措施的适用或实行进行定期讨论和交流,同时承诺向非国家的利益相关方征询意见。由于强调非政府组织的参与,实际上是对中欧投资协定的实行程序提出要求。尽管条约不要求缔约方在本国环境法和劳动法的实行中也允许非政府组织提交意见,但条约的实行必然涉及本国法的实行。由此,非政府组织的参与将对国内环境法和劳动法的实施带来间接影响。  

  由此可见,《中欧全面投资协定》在将可持续发展纳入投资议题方面迈出了重要一步。不仅承诺提升环境和劳工保护的水平,而且承诺就环境和劳动议题开展对话,推进多边环境公约、劳工公约的落实或批准。此外,还设置专门的磋商与专家组机制,以加强相关承诺的约束力。在可持续发展议题的整体框架上,《中欧全面投资协定》的承诺水平超过CPTPP,与《欧韩FTA》和《欧日EPA》接近。但是就批准国际劳工组织基本公约的承诺范围和承诺程度而言,《中欧全面投资协定》的承诺水平低于《欧日EPA》《欧越FTA》和《欧韩FTA》,只明确承诺批准两部有关强迫劳动公约,对涉及结社自由和集体谈判权的两部基本公约仅承诺“争取”批准。《中欧全面投资协定》可持续发展章节在本质上对监管权提出更高要求,要求缔约方建立更强、更全面的规制框架,根据缔约方在劳工和环境领域的多边承诺,以立法、修法等方式实现本国劳工和环境的高水平保护。  

  (四)小结:《中欧全面投资协定》保留的监管空间 

  在分析和比较《中欧全面投资协定》的核心承诺之后,可以发现作为新一代的国际投资协定,《中欧全面投资协定》在监管议题的广泛性、监管程度和规则明确性方面都与CPTPP、《欧日EPA》等协定持平,甚至在某些方面超过这些协定,例如涵盖实体的范围。这些核心承诺旨在重塑政府与市场的关系,增强监管的透明度与非政府组织的参与,既约束缔约方立法、行政、司法行为,也对国有企业运营提出限制,不可避免地对如何平稳地履行协定、如何降低违约风险以及中国企业如何参与竞争带来新的课题。  

  在《中欧全面投资协定》之下,中方并非全盘接受欧盟方面提出的条款,而是在作出新承诺的同时,在承诺的内容和细节上努力保留一定空间:  

  第一,在市场开放方面,《中欧全面投资协定》的市场开放承诺与国内改革开放的步调一致,在开放市场的同时也注重保护拥有核心利益和敏感的行业,并且在减让表中对某些领域的未来监管保留政策空间。  

  第二,对于禁止的业绩要求,出口销售限制、雇员本地化和压低特许权使用费或限制许可合同时限这三种业绩要求并不在禁止之列。  

  第三,对于涵盖实体或国有企业条款,《中欧全面投资协定》企业商业考虑的承诺在其本国境内,从而为中国投资走出去保留了国际空间。对于涵盖实体给予其他企业的非歧视待遇,《中欧全面投资协定》仅承诺给予缔约方企业,并不惠及非缔约方企业。  

  第四,对于服务业补贴,《中欧全面投资协定》仅提出透明度要求和有关服务业补贴的磋商机制,并未承诺禁止或限制服务业补贴。  

  第五,在标准制定方面,《中欧全面投资协定》承诺开放,意味着中国涵盖实体也可以参与欧盟国家标准的制定。  

  第六,在国际劳工组织组织基本公约的批准问题上,《中欧全面投资协定》走在CPTPP,承诺的重点在于努力批准两项禁止强迫劳动公约;对于结社自由和集体谈判权公约,中方仍可按自己的时间表来考虑批准。  

  第七,对于政府监管权,协定既施加某些约束,也肯定缔约方政府在公共事务的权力,尤其是可持续发展方面。     

   欧盟新近单边监管立法:脱钩风险 

  国际投资协定的核心之一是约束监管权,但是监管权作为国家主权权利的一部分,国际投资协定必然要为其留下适当空间。正如《中欧全面投资协定》第一章第1条所称,为了实现合法政策目标,诸如保护公共健康、社会服务、公共教育、安全、环境(包括抗击气候变化)、公共道德、社会安全,或消费者保护、隐私和数据保护、或促进和保护学问多样性,缔约方重申在其领土内的监管权。由此,对于《中欧全面投资协定》的评估,除了考虑协定承诺本身,还需要进一步考察欧盟及其成员国新近引入的与外资有关的单边监管措施,是否以及在多大程度上限制中国对欧盟投资,进而影响中方对《中欧全面投资协定》的期待  

  由于中国对欧投资近年来快速增长,不仅引发欧洲对中国资本大举收购其战略行业的安全疑虑,而且担心中国企业对欧战略投资与非商业行为扭曲欧盟内部市场。为此,欧盟加快对外资监管的立法进程,针对中国在欧投资和经营的特点,融合欧盟贸易政策、竞争政策和产业政策的多重目标,不仅引入外资安全审查机制,而且建立针对外国补贴对欧盟内部市场影响的全新工具。此外,欧盟还在讨论旨在拓展欧盟第三国政策采购市场的国际公共采购工具;并且欧盟及其成员国酝酿适用于所有行业的企业供应链尽责义务立法,将价值观融入到贸易工具,通过寒蝉效应间接影响外资在欧经营。  

  (一)欧盟层面的安全审查工具:《欧盟外资安全审查条例》 

  《欧盟外资安全审查条例》于2019410生效,并于20201011日实施,其立法目的是在欧盟层面建立以安全或公共秩序为由审查外资的新框架,赋予欧盟委员会对外资安全审查的咨询权力,并且协调成员国外资安全审查机制《欧盟外资安全审查条例特别授权成员国与欧盟委员会在审查时考虑外国直接投资对关键基础设施、关键技术、防务投入品、敏感信息和媒体多样性的可能影响,同时考虑外国投资者是否被外国政府直接或间接控制。这些考虑因素超出传统的安全概念,将经济安全与技术安全纳入其考虑因素。由于《欧盟—新加坡自由贸易协定》(以下简称《欧新FTA》)要求“只有在对社会的某项根本利益构成真正和足够的严重威胁的情况下,才可援引该公共秩序例外”,《欧盟外资安全审查条例》的扩大考虑因素存在违反《欧新FTA》的法律风险。  

  《中欧全面投资协定》并未像《欧新FTA》那样在国民待遇条款之下规定安全例外,也未规定“只有在对社会的某项根本利益构成真正和足够的严重威胁的情况下,才可援引该公共秩序例外”。而是在第1.1条中明确将安全作为缔约方行使监管权的合法政策目标之一。从双边法律义务的角度来看,该条款与《欧盟外资安全审查条例》在形式上一致。  

  与只有部分欧盟成员国设有外资安全审查机制相比,《欧盟外资安全审查条例》在全欧范围内以安全理由加强对欧盟市场准入的监管,对《中欧全面投资协定》的市场开放与市场准入空间具有实质性的影响。由于《欧盟外资安全审查条例》允许广泛的安全考虑因素,存在被滥用或者作为贸易保护工具的可能性,使中国对欧投资面临法律监管上的风险。  

  (二)新的竞争政策工具:欧盟外国补贴条例草案》 

  202155日,欧盟委员会公布《关于扭曲内部市场的外国补贴条例草案》,正式启动立法进程在此之前,欧盟曾发布《外国补贴白皮书》,就立法动议进行公开咨询。该条例草案不同于欧盟贸易防御工具仅针对货物贸易中的补贴问题,而是针对外国企业在欧经营中存在的外国政府补贴问题,以外国补贴扭曲欧盟内部市场为由,全方位地审查外国企业在欧经营、并购、参与政府采购等市场经营行为。被认定扭曲欧盟市场的在欧外国企业,将面临拆分、限制经营、排除出公共采购市场等法律风险。  

  根据该草案,欧盟委员会将有权调查外国公共机构对欧盟境内企业的财政资助是否对欧盟内部市场造成扭曲。该草案建议引入三个工具,分别为企业集中调查工具、公共采购调查工具和一般调查工具。(1)企业集中调查工具以企业通报为基础,针对跨国并购中外国补贴对市场的扭曲问题,审查门槛为被收购的欧盟企业营业额超过5亿欧元,以及相关企业在报道前三年内收到的外国财政资助超过5千万欧元。(2)公共采购调查工具也以企业通报为基础,针对跨国政府采购中外国补贴对采购的扭曲问题,审查门槛为预计采购额超过2.5亿欧元。(3)一般调查工具针对所有市场情形,审查门槛为三年内收到的外国补贴超过500万欧元,欧盟委员会依职权主动调查,可以要求企业临时通过相关信息。如果欧盟委员会在调查后认定存在外国补贴并且构成扭曲,有权禁止并购交易或者授予公共采购合同,也可以要求采取矫正措施或者接受整改承诺,例如剥离某些资产或提供基础设施使用权。  

  《欧盟外国补贴条例草案》引入的三个工具以保护欧盟内部市场公平竞争环境为由,对外国投资在欧盟的经济行为实施竞争审查,既有事前审查,也有事后审查;既有投资前的准入审查,也有投资后的经济行为审查。与《欧盟并购条例》以及202010实施的《欧盟外资安全审查条例》一起,《欧盟外国补贴条例草案》实际上是计划打造一个全方位、立体的外资审查制度。  

  《欧盟外国补贴条例草案》系统性地指向中国在欧盟内的所有经济活动。针对中国对欧投资的国家驱动特征或中欧之间的制度性差异,进行有针对性的立法设计。《欧盟外国补贴条例草案》增加中国投资进入欧盟内部市场的难度,将事实上降低中国对欧投资的可能性,进而使《中欧全面投资协定》促进中国对欧投资的目的部分落空。  

  除了上述两部与外国投资直接相关的欧盟内部立法之外,欧盟还在酝酿国际采购工具(International Procurement Instrument和企业尽责义务法(Due Diligence Act等新的贸易保护工具,而德国已通过《企业供应链尽责义务法》。这些新的单边立法融入了欧盟价值观和新的产业政策目标,寻求市场对等开放,或者维持欧盟竞争优势。由于这些欧洲立法具有涉外性质或者产生域外效力,很大程度上针对中国市场,一方面可能导致在政府采购或者相关供应链的实质脱钩风险,另一方面可能提高未来中欧自由贸易协定的谈判难度。     

   结论:战略与经济上的双重机遇与挑战 

  (一)推动国际经贸治理:以国际法为基础的全球化与防止脱钩 

  中国与欧盟原则上达成《中欧全面投资协定》,是在当前国际形势“高度不确定”和新冠疫情导致国际直接投资流严重下滑的背景之下中欧合作推进国际经贸治理的重大战略成果。《中欧全面投资协定》不仅表明中国有意愿接受新一代国际经贸规则,进一步约束政府监管权,而且有能力在协定谈判中为本国发展保留适当的政策空间与监管余地。在《中欧全面投资协定》之下,中国承诺开放投资市场并且接受高水平的现代国际投资规则,使国际经贸关系重新回到“以国际法为基础”的全球化轨道,而非“以实力为基础”的丛林世界  

  《中欧全面投资协定》进一步打开中国加入CPTPP等新一代多边经贸规则的大门,为中国的WTO改革方案提供方向性的指引。《中欧全面投资协定》就国有企业与可持续发展条款等难点议题上达成一致,为中欧未来启动自由贸易协定谈判奠定规则上的基础。  

  《中欧全面投资协定》将防止中国被动脱钩,并使中国经济更深度地与世界相融合。但是与此同时,欧盟新近经贸监管立法动议系统性地指向中国经济制度或经济发展模式,尤其是《欧盟外国补贴条例草案》实质上限制中国企业对欧投资的可能性,将导致《中欧全面投资协定》促进中国对欧投资的目的部分落空。  

  (二)推动国际经贸规则向更公平、更绿色、更可持续的方向发展 

  就国际经贸规则的趋势而言,《中欧全面投资协定》反映了中国在推动国际经贸规则向更公平、更绿色和可持续方向发展的坚强决心。吸引外资以实现经济增长,不得以牺牲劳工保护和环境等可持续发展目标为代价。  

  中国在《中欧全面投资协定》之下对推动包括气候变化公约在内的国际环境协定的实施作出承诺,体现了中国作为发展中国家的重大让步。中国在《中欧全面投资协定》承诺批准国际劳工组织基础条约,意味着中国在推动相关领域法治化的改革意志。  

  (三)新的“入世”:处理好改革与开放的关系 

  《中欧全面投资协定》不仅作出了开放市场的承诺,而且承诺约束政府干涉市场或企业的权力,将竞争中性全面纳入国有企业与补贴议题,要求政府监管中性和透明度,这意味着中国与新一轮的国际规则接轨或者新的“入世”。如何落实《中欧全面投资协定》之下的法律义务,其重点在于处理好制度性改革与新一轮开放的关系。就此而言,《中欧全面投资协定》本身既带来机遇,也伴随风险。  

  如何利用新的机遇并化解可能的风险,根本在于如何理解我国进入新发展阶段,必须深入贯彻新发展理念,加快构建新发展格局。通过落实《中欧全面投资协定》相关承诺,欧盟资本及其技术更深入进入中国市场,使市场竞争环境更加有序、公平、透明和法治化,劳工权益与环境保护水平进一步提升,将助力于我国经济和社会的全面高质量发展。  

  (四)后续谈判与批准的法律与政治风险 

  然而,《中欧全面投资协定》的后续谈判以及批准生效仍存在法律和政治上的风险。目前原则达成的《中欧全面投资协定》从原来计划的混合协定转变为“瘦身”后的单一协定,因减少成员国批准环节而降低欧盟内部批准的难度。但是,暂时剔除投资保护和投资者诉国家争端解决机制这两个重要部分,使得协定本身的法律价值削弱,尤其是因为缺少违约赔偿机制。鉴于中欧在投资者诉国家争端解决机制是否保留仲裁形式的问题上存在较大分歧,未来两年内能否完成谈判尚存在不确定性。  

  更大的风险来自于欧盟批准《中欧全面投资协定》程序中来自欧盟外部与内部的政治风险。《中欧全面投资协定》是中欧合作的战略成果,并非美国所乐见,而且激起欧洲内外反华势力的反弹。欧洲议会近期在涉港、涉疆等议题频频通过反华决议并在政治上暂时冻结审议《中欧全面投资协定》,给协定的通过带来阴影。某些欧盟成员国在中美关系上选边站,也可能影响欧盟理事会内部决策。当前国际形势风起云涌,《中欧全面投资协定》成为大国博弈中的重要一环。欧盟能否批准《中欧全面投资协定》,正在考验欧盟在实现战略自主上的真正决心与能力。  

       

The China-EU Comprehensive Agreement on Investment and the Right to Regulate Under the Context of the EU’s New Trade-related Initiatives: Opportunities and Challenges  

Ye  Bin  

Abstract: The Comprehensive Agreement on Investment (CAI) concluded in principle in December 2020 is a significant achievement for international economic governance underpinned by China and the EU in the era of uncertainty and in the climate of rising anti-globalization sentiment. The CAI demonstrates not only China’s commitments to the new generation of international investment rules, which require to restrict the right to regulate and provide more market access, but also its ability to reserve appropriate policy space for its own development. In terms of investment liberalization, level playing field and sustainable development, the CAI approaches and even exceeds the high standards of the CPTPP or that of the EU-Japan EPA. If the CAI can be duly ratified and come into force, as for China, it will launch, with new opportunities and risks, a second round of international rules integration and high-level opening up after China’s accession to the WTO, which entails to deepen the reforms for Chinese state-owned enterprises, to introduce greater transparency of public authority and subsidy, and to improve protection on labour rights and environments at a higher level. However, the EU’s recent autonomous legislative initiatives, especially the proposed Regulation on Foreign Subsidy, being designed to address the so called foreign state-driven investments within the internal market, would make Chinese investments in the EU face external risks and uncertainties in the might-be era of post-CAI.  

Keywords: China-EU Comprehensive Agreement on Investment, the Right to Regulate, Competitive Neutrality, State-owned Enterprise, Sustainable Development  

  编辑概况:叶斌,2020欧洲杯指定投注副研究员

  文章来源:《国际法研究》2021年第6期。已获得编辑授权。 

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